德恒探索
  • 2024/4/19

    德国商品包装规则梳理与合规实践

    本文主要结合德国和欧盟的法律及行业实践,就德国法对商品包装材料的要求、包装上印刷的标识和信息、包装注册资料以及相关程序进行梳理,以期帮助中国企业合规经营对德出口业务。

  • 2024/4/19

    从近期越南高速腐败案审判进展情况谈谈“一带一路”背景下我国企业在涉越工程建设领域的风险点

    案件背景: 岘港-广义高速项目长139公里,从岘港市出发到广义省广义市,2013年5月19日开工。项目使用日本国际协力机构和世界银行的贷款,加上越南政府的对应资金,合计34万亿越南盾(约合102亿元人民币)。 2021年12月底,关于项目一期65公里高速未能确保质量,造成8110亿越南盾损失的责任,河内人民法院对越南高速投资发展总公司(项目业主)的两名前副总裁阮孟雄和黎光豪,以及34名被告进行了一审审判。四个月后,案件的第二阶段被立案,指控在项目的第二阶段,从三岐市到广义市的72公里公里高速质量不令人满意,对国家财产造成4600亿越南盾的损失。涉案的22名被告中有11名越南高速投资发展总公司前领导被起诉,如今,法院要求承包商出庭应诉。 图片△项目完工通车4年多后,部分路面出现坑洼 需要注意的是,这里头还有中国的两家承包商,但是因为资料不符合越方的要求,应诉代表人的资料没有进行领事合法化,法官不同意中方承包商出庭,连上庭辩解的机会都没有,韩国承包商拒绝赔偿了,这是要甩锅给中国承包商的节奏! 岘港-广义高速的二期,即从三岐市到广义市的72公里,分为5个标段。A1包,价值475亿越南盾,由越南第一交通工程建设公司和韩国乐天建设联合实施。A2包,价值1290亿越南盾,由中国山东省运输工程集团实施。A3包,价值850亿越南盾,由中国江苏省运输工程集团实施。A4包,价值1270亿越南盾,由韩国乐天建设实施。A5包,价值710亿越南盾,由韩国浦项建设实施。图片 据越南快讯网报道,在10月17日的法庭上,5家承包商中有3家出席,分别是越南交通工程一建、韩国浦项建设和乐天建设。 两家中国承包商(山东和江苏)因未提交代表委托授权书的领事认证文件而不被法庭同意出庭。原告方,即越南高速投资发展总公司表示,如果确定建造上述高速公路5个标段的承包商存在违规、违约和违法行为,对业主方造成损害的,则必须按照赔偿原则支付赔偿:损害到哪就赔偿到哪。越南高速投资发展总公司的庭诉律师说,本身原告这边没有要求出庭的被告支付赔偿金。“我希望审判席将其视作一种职业风险,被告今天能够站在被告席上的事实足以对其起到威慑作用”。 针对此问题,涉及到的程序和实体性问题。 一、程序性问题 根据以上图表信息以及公开信息得知,此案总共涉及5家承包商,在本案中,5家承包商均被列为民事被告,即被河内市(越南国家首都,同时是直辖市)检察院起诉,要求按照合同承包价值退还给项目业主。同时,检察院还对22名被告(大多是业主的前任领导及工作人员)起诉,索赔4600亿越南盾(1.37亿元,人民币汇率大概为1:3350)。其中韩国两家承包商以及越南本国承包商均按时出庭并且委托律师进行了辩护。笔者注意到,其余两家中国承包商并未出庭陈述和辩解,也未有参与庭审;公开原因是未提交代表委托授权书的领事认证文件而不被法院同意出庭。笔者就本案涉及到的程序性问题进行简单分析。 (一)领事认证的概念 常见的国际认证有领事认证和海牙认证,认证的目的是使一国出具的文书能在另一国境内得以承认,不会因为怀疑文书上的印鉴、签名的真实性而影响其域外的法律效力。 因我国并非《取消外国公文认证要求的公约》的成员国(中国澳门、中国香港已加入该公约),所以涉外案件中的材料需经领事认证才会被法院认可。不过,在商事仲裁程序中,仲裁委员会对领事认证的要求与法院大有不同。例如,北京仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会都不强制要求境外当事人对申请立案时提交的文件进行公证认证,在案件审理阶段如确有必要则应办理相关公证认证手续。 根据《领事认证办法》,领事认证是指领事认证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,对国内涉外公证书、其他证明文书或者国外有关文书上的最后一个印鉴、签名的真实性予以确认的活动。领事认证机构是指依法办理领事认证的机构,包括外交部、外交部委托的地方人民政府外事部门和驻外使馆、领馆以及外交部委托的其他驻外机构。领事认证不对公证书或者其他证明文书证明的事项行使证明职能,不对文书内容本身的真实性、合法性负责,文书内容由文书出具机构负责。 因认证方向的不同,领事认证可分为国内文书的领事认证和国外文书的领事认证。国内文书在外国使用时,应办理国内文书的领事认证,需经国内公证机关公证、外交部或地方外办领事认证以及文书使用国驻华使馆或者领事机构领事认证。国外出具的文书如需送往中国使用,需经所在国有关机关公证、认证以及中国驻该国使领馆领事认证。 (二)领事认证程序 因履行领事认证职能的机关不同,域外各国办理流程可能存在差异,不同国家的办理流程应以中国驻该国大使馆官网所载的步骤和流程为准。以本案中涉及到的越南授权书领事认证为例: 越南使馆认证,一般也被称为越南领事认证或越南驻华大使馆认证;越南使馆认证我国民事文件或商事文件的目的是使我国出具的公证文书能为越南当局所承认,以证明文件的真实性和合法性,不致怀疑文件上的签名或印章是否属实而影响文书的域外法律效力。文件经过越南驻华使馆认可可以增强文件在越南国内的合法性,使其更容易在法律、商务和其他方面得到承认。在海外商务活动中,往往需要使用到各种证件、合同、协议等文件,这些文件如果没有得到相应的认证,很容易被视作无效,从而无法被其他国家的政府、机构、企业认可并使用。特别是在跨国合作或涉及法律法规的合作项目中,大使馆认证往往是必不可少的。 (三)怎样办理越南大使馆(领事馆)认证 无论是什么文件办理越南大使馆认证,都必须经过中国贸促会认证、中国外交部认证,后才能是越南大使馆认证的。 越南大使馆认证、越南领事认证一般需要10~15个工作日左右,英文译文即可,无特殊要求。毕业证、工作证、合同、营业执照、公司章程、授权书、自由销售证明等等是出口越南做认证较多的文件。一般商业出口文件先去贸促会进行ccpit认证,做成商事证明书形式,以证明书形式办理领事双认证,然后再进一步送往外交部进行认证,再送往越南驻华大使馆进行加签认证。如果是个人民事类材料需要去公证处办理公证书,才可以申办领事双认证。 领事司是外交部的下属职能部门,负责领事工作,内设国外领事处、制度监督处、护照处、国内领事处、规划协调处、签证政策与事务处、综合管理处、认证处、信息技术处、领事保护中心10个部门。 办理越南大使馆认证需要以下资料: 认证的文件一式两份盖中英文章或者公章; 营业执照复印件 委托书按照格式填好内容,盖章即可; 部分文件是需要公证处公证的。 目前中国可以办理越南大使馆认证的有3个地方; 1. 北京越南驻华大使馆 2. 上海越南驻华领事馆 3. 广州越南驻华领事馆 以下是获取越南双认证和领事认证授权书的参考步骤,具体流程建议咨询当地越南大使馆。 准备材料:准备好原始授权书、公司注册证明等相关文件,以及申请人的有效证件(如身份证或护照)复印件。 填写申请表格:按照越南大使馆的指引,下载并填写相关的申请表格,确保填写准确无误。 缴费:根据越南大使馆的规定,缴纳所需的费用。 递交申请:将填好的申请表格和相关文件、费用一并递交到越南大使馆。 等待审核:越南大使馆将对申请的文件进行审核,确认其真实性和合法性。 认证:如果申请的文件审核通过,越南大使馆将进行双认证和领事认证。 领取证书:在完成双认证和领事认证后,前往越南大使馆领取相关的认证证书。 需要注意的是,越南双认证和领事认证的具体流程可能因地区和政策的变化而有所不同,因此建议在办理前先咨询当地越南大使馆或相关机构,以确保按照正确的流程办理。 二、实体性问题 本案涉案项目业主——越南高速投资发展总公司起诉,要求承包商退款,同时要求业主的前任领导及雇员赔偿项目损失。就是说,业主相当于啥事不干,招投标完了,工程做完了,通车4年之后,说项目工程有问题,要承包商退款,这其中业主的前任领导及雇员赔偿:业主既可以如愿拿到承包商的退款,又可以追着违法犯罪的前任领导及雇员要钱赔偿,稳赚的如意算盘。 (一)所有承包商企业涉诉 类似我国法律中关于建设工程施工合同纠纷案件处理模式,因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。在本案中,业主方把所有涉及到的承包商都列为了共同被告。韩国承包商与越南承包商都在法庭审理中提供了相应证据,证明其不承担赔偿责任的抗辩理由,中国两位承包商应程序性问题未能得以参加庭审,因此没有能提出相应证据进行辩解。本案的鉴定机构为越南南部交通运输技术科学分所,其出庭代理人范文雄在法庭陈述,不管是鉴定方法,鉴定时段,取样数量都没有问题,但鉴定时间和鉴定检材与承包商存在较大争议。需要注意的是,此案的具体施工人为越南施工方并未被列入共同被告中被追责。 (二)刑事中处理民事案件 同时本案中涉及业主本身——越南高速投资发展总公司项目内部的腐败问题,即其前任领导和雇员的腐败刑事案件,河内市检察院提起公诉的犯罪嫌疑人为其前任领导和雇员,后续追加承包商进入被告人序列。承包商是否涉及刑事责任在此案审判中并未披露,只是就民事部分由河内市检察院同时提起公诉,本案随着案情推进,中国承包商如果没有辩解机会,存在极大的刑事责任风险。 图片 本案的被告,业主的前任领导及雇员 本案中涉及到的中国承包商曾被业主方投诉过的记录。此前2019年12月,项目监理方及越南交通工程质量及建设管理局反馈,江苏省交通工程集团有限公司(JTEG)在高速路施工过程当中,为了运输建材到施工现场,借用了工程附近的7条道路,承诺在完工之后恢复这7条路的现状。 图片 不过,在通车之后一年多,JTEG仍然没有履行承诺,恢复因为运输建材压坏了7条道路。业主方副总裁黎光豪(那时候还没被抓)当时警告说,如果中方承包商不履行承诺,业主方会从合同履约保证金当中扣除其经费,转给地方政府修路。到2021年5月,广义省人委会多次发文上报越南国资委和业主方越南高速公路开发投资公司,但因为修建高速损坏的几条运输建材的道路,一直没能解决,或者解决不彻底。 (三)争议解决中的处理方式不健全 本案从法律角度来看,争议焦点应当集中在项目损失的评估鉴定方式方法、鉴定的机构、鉴定的时间等等,以及鉴定结果的损失定额、定损。还有相关证据的证明力以及证明内容。 本案中应当及时明确第一责任人,而不是完全由检察院公诉方主导认定,关于追究项目当中咨询监理、设计监理等相关单位的责任,如果承包商被判定承担赔偿责任,怎么把检察院和法院在此案中未有提出的监理方和设计方甚至包括实际施工方的相关责任进行明确、定损、以及进行相关举证质证和后续追责手段的应用。在此案中,中国承包商未有及时制定出相关衔接机制,没能跟检察院、法院、甚至公安的经济侦查部门建立有效沟通机制。也没有申请相关证据保全以及财产保全等措施来固定证据和减少损失,如果案件判决结果对己方不利,并未提出过相关后续方案。韩国浦项建设和乐天建设承包商以及越南承包商在出庭中都明确表示拒绝赔偿,有甩锅的嫌疑,针对涉诉案件处理结果,对涉案中国承包商以及其他中国涉及建筑领域的承包商都具有重大意义,并且具有指导性判例的效果。韩国与越南同属不同法系和社会制度国家,未有类似中国与越南直接明确的相关司法协议条约。因此韩国承包商有可能会存在“跑路”状况,越南承包商为其本国大型企业,也存在民族保护主义可能性,中国承包商除了此案中涉及的工程项目,在越南还有其他在建项目,例如,山东集团参与建设河内-海防高速公路、河内塑山垃圾处理厂等项目。同时,中国同越南签订有相关双边协议——中华人民共和国和越南社会主义共和国关于民事和刑事司法协助的条约,因此,中国承包商在担责方面存在极大可能性。 三、相关风险解决思路探索 (一)诉讼权利的保障 关于本案涉诉中的诉讼程序,中国两个承包商参与诉讼的权利有没有得到确切保障?中国的承包商是否有收到任何法庭的书面决定文件,包括诉讼资格通知、请求鉴定文书的决定、评估的结论、调查的结论、起诉书、将案件提交审判的决定——这些文件中国的承包商是否都有收到?同时是否符合越南的相关送达程序?同时应当及时做好相关材料的领事认证,积极参与到庭审中去提交证据进行申辩。 (二)争议解决适用管辖 越南和中国都是1988年《纽约公约》的缔约国,该公约规定成员国承认书面协议,并承诺仲裁双方之间已经发生和可能出现的所有争议,无论是否签订合同。根据《公约》内容,“缔约国法院在收到关于双方已达成协议的事项的申诉时,应将此事提交仲裁,除非法院认定该协议无效或不可执行”。即本案中,双方的协议的生效的,如果发生纠纷,应该提交国际仲裁,而不是法院起诉。 (三)被告不适格 从中国两家承包商与项目业主之间的合同纠纷本身来看,合同引起的任何争议最终应当通过国际仲裁解决,同时这也符合正常的国际民商合同惯例。因而,在涉及岘港-广义高速公路刑事案件的民事部分,中国两家承包商不是本案考虑的主体。因为这个是项目业主本身项目内部的腐败问题,即其前任领导和雇员的腐败刑事案件,其中牵涉民事部分,应该另案处理。并且越南河内检察院是以刑事控告方式提起公诉,对象也未涉及到本案两家中国承包商,法院合并审理是否妥当有待商榷。 (四)明确相关各方责任义务 首先应当确定项目受损的价值,明确各方合同内的建筑工程质量保证期以及是否承担后续保修服务等,同时需要明确项目当中咨询监理、设计监理等相关单位的责任。另外,本案当中越南唯一的一家涉案承包商,即越南交通工程一建公司也不同意检察院提出的索赔要求。其要求涉案的被告(业主的前任领导及雇员)赔偿,其代理人表示,如果本案却有损失,应该让原业主方高管等人承担责任更为合理,因为他们参与了项目全过程,不应当所有损失都由承包商承担。同时,承包商在人员和财产方面都损失巨大。因为涉案,中国承包商至今未能完全结清工程款,业主方扣留1570亿越南盾(4690万元)工程款以及相当数额的保证金。 (五)资历调查以及违法行为约束 本案涉案的两名中国承包商分别为中国山东省运输工程集团和中国江苏省运输工程集团都是大型工程建筑企业,是“全球50大承包商”中的企业,能力毋庸置疑。在越南,除了岘港-广义高速公路项目外,山东省运输工程集团集团还参与建设河内-海防高速公路、河内塑山垃圾处理厂等项目。因此本案中中国承包商并非首次参与越南建筑工程项目承包方,但却在本案中被“针对性地重点关注”与其有过违法记录有一定关联,越南广义省人委会多次发文上报越南国资委就江苏省交通工程集团有限公司在高速公路施工过程当中损坏借用的其他道路,事后并未按时修复一事。中国两家承包商存在违反越南国内相关法律行为,同时,本案中因为业主方内部腐败问题牵扯出来的案件,应当引起足够重视,及时避免可能涉及到的刑事风险。在建设工程施工中不光要按照越南法律合法合规施工,更应当要及时约束自己的违法行为,以免被处罚或是涉及不必要的纠纷。 四、结语 “一带一路”倡议提出至今已有十年,随着企业“走出去”步伐的进一步加快,我国对外投资领域不断拓宽。由于“一带一路”沿线国家和地区文化传统、法律体系与法律环境的不同,东道国历史背景、社会秩序、国际环境,经济发展水平和地方性保护等差异,我国企业“走出去”必然面临着不确定的各类风险(就本案涉及到法律方面复杂程度来看,不仅需要专业的建筑工程方面领域知识,同时需要配备越南语或是英语沟通的语言能力,以及精通中越双方两国关系和法律人才)。由于不同国家有着不同的法律制度,在跨国投资、并购及争议解决中可能涉及多个国家的法律适用。因此,聘请专业的法律服务团队以及法律服务人才,共同为中国企业境外投资、并购及争议解决提供智囊法律服务已成为标准配置,缺少任何一方都可能会对项目的顺利完成或争议的有效解决构成阻碍,而且可能某些重要方面的疏忽会留下重大法律风险甚至带来人身方面的风险(比如本案涉及相关工程腐败案例)。

  • 2024/4/19

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  • 2024/4/18

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  • 2024/4/18

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  • 2024/4/17

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